La Directiva (UE) 2019/1937 sobre la protección de “denunciantes” y el papel asignado a los medios de comunicación. Dudas generales y dudas profesionales.

Índice:

1. La UE sitúa a los “denunciantes” particulares en la función de control que eluden las Administraciones.
2. Autoridades para recibir y dirimir denuncias: cómo saturar y desbordar lo ya saturado.
3. Para denunciar basta con tener “motivos razonables para creer”.
4. ¿Protección del denunciante? Sí… aunque en realidad, no.
5. La presunta inmunidad del denunciante no le librará de pagar desorbitadas minutas a sus abogados para poder alegar sus razones
6. Denunciantes, libertad de expresión y periodistas: el rol de los medios de comunicación como dóciles comparsas o como periodistas con alto riesgo
7. Conclusión (provisional) sobre el dudoso y arriesgado papel de los periodistas en el marco de esta Directiva

La Directiva (UE) 2019/1937, de 23 de octubre de 2019, “tiene por objeto (…) el establecimiento de normas mínimas comunes que proporcionen un elevado nivel de protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión.” (Art. 1)

Y esa protección “se aplicará a los denunciantes que trabajen en el sector privado o público y que hayan obte­nido información sobre infracciones en un contexto laboral (Art. 4.1) (…) cuando comuniquen o revelen públicamente informa­ción sobre infracciones obtenida en el marco de una relación laboral ya finalizada (Art. 4.2) (…) en los casos en que la información sobre infracciones haya sido obtenida durante el proceso de selección o de negociación precontractual.” (Art. 4.3).

En su considerando 46, la Directiva (UE) 2019/1937 señala que “En especial, los denunciantes constituyen fuentes importantes para los periodistas de investigación. Ofrecer una protección efectiva a los denunciantes frente a represalias aumenta la seguridad jurídica de los denunciantes potenciales y de esta forma incentiva que se informe sobre infracciones también a través de los medios de comunicación. A este respecto, la protección de los denunciantes como fuente de informaciones periodísticas es crucial para salvaguardar la función de guardián que el periodismo de investigación desempeña en las socieda­des democráticas.”

Es de agradecer que desde el Parlamento Europeo se haga tanto honor al periodismo de investigación, aunque parece que se desconoce que es una disciplina profesional prácticamente inexistente, de gran riesgo para sus escasos practicantes, dado que las legislaciones de muchos países (y particularmente la española) lo restringen hasta hacerlo impracticable y, por último, se quiere desconocer que la inmensa mayoría de lo que se vende como “periodismo de investigación” es en realidad periodismo de filtración. Es decir, periodismo realizado a partir de la documentación aportada por la fuente filtradora que, en todos los casos, ha obtenido la documentación filtrada de modo ilícito, cometiendo uno o varios delitos. Y si bien casi todo el mundo está feliz con que documentos robados lleguen a la prensa, no debemos olvidar cuál es su origen ilícito, ni tampoco la intencionalidad, casi siempre evidente, que tiene y motiva cualquier filtración. La hipocresía no es una buena herramienta para construir democracia.

El objetivo de este trabajo es reflexionar sobre el papel, opciones y responsabilidades que pueden asumir, o sufrir, los periodistas que publiquen asuntos transmitidos por quienes desde esta Directiva se definen y se pretende proteger como “denunciantes”. Pero antes de ocuparnos del corazón del asunto deberemos conocer el resto de las vísceras, eso es el contexto jurídico en el que “denunciantes” y periodistas van a tener que relacionarse.

Analizaremos esta Directiva en relación al papel adjudicado al “periodismo de investigación” partiendo de algunos considerandos previos que, básicamente, nos permitirán conocer el contexto en el que esta Directiva se aplica, las normas básicas para ser aplicada y los criterios de protección a los denunciantes y a quienes se hagan eco de esas denuncias (algo que afecta muy directamente a los periodistas).

1. La UE sitúa a los “denunciantes” particulares en la función de control que eluden las Administraciones.

En primer lugar, cabe observar que el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea ha elaborado la Directiva (UE) 2019/1937 partiendo de la asunción, muy grave, de que las autoridades europeas son muy incompetentes para controlar muchas infracciones, y en lugar de legislar para que esa incompetencia cese, legisla para que ciudadanos privados asuman riesgos para denunciar lo que las autoridades no son capaces de detectar y perseguir. La Directiva, desde este ángulo, parte desde la hipocresía y la cobardía política de la Unión.

Así, en el considerando 6 señala que “La protección de los denunciantes es necesaria para mejorar la aplicación del Derecho de la Unión en materia de contratación pública. Es necesaria, no solamente para prevenir y detectar el fraude y la corrupción en la contratación pública (…) sino también para abordar la insuficiente ejecución de las normas en esta materia por los poderes adjudicadores nacionales y las entidades adjudicadoras en relación con la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios (…)”.

Si la Unión estuviera preocupada por “el fraude y la corrupción en la contratación pública”, le bastaría con controlar dos prácticas generales que son el medio y la causa para tanta corrupción, eso es, prohibir la cadena de subcontratas que permite dilapidar cientos de millones de dinero público y que llevan a obtener calidades finales muy alejadas del coste pagado; y controlar los concursos públicos hechos a medida y con deficiencias “legales” que acaban costando ingentes cantidades de dinero público que pasan a manos privadas con impunidad. No parece muy aceptable que se cargue a espaldas de “denunciantes” lo que la Unión no se atreve a controlar por intereses partidistas.

La negativa visión de la eficacia controladora de las administraciones no mejora en el considerando 8: “Por lo que respecta a la seguridad de los productos comercializados en el mercado interior, las empresas que operan en las cadenas de fabricación y distribución son la principal fuente de pruebas, de modo que la infor­mación de los denunciantes en esas empresas tiene un alto valor añadido ya que están mucho más cerca de la información sobre posibles prácticas abusivas e ilícitas de fabricación, importación o distribución relativas a productos inseguros. En consecuencia, existe una necesidad de que se introduzca la protección de los denun­ciantes en relación con los requisitos de seguridad aplicables a los productos regulados por la legislación de armonización de la Unión, (…)”

Y para minimizar los riesgos para la población, el considerando 13 asume que, ante la falta de eficacia de las administraciones, “La información sobre infracciones por parte de los denunciantes puede ser la clave para detectar y prevenir, reducir o eliminar los riesgos para la salud pública y la protección de los consumidores derivados de infraccio­nes de las normas de la Unión que, en otros casos, podrían quedar ocultos.”

Para completar esta desoladora asunción de la flagrante incompetencia de los Estados, el considerando 18 asume el descontrol fiscal, conocido por todo el mundo, pero en lugar de legislar para evitarlo, legisla para que los particulares lo denuncien. Así: “Las infracciones de las normas relativas al impuesto sobre sociedades y las prácticas cuya finalidad es obtener una ventaja fiscal y eludir las obligaciones legales, desvirtuando el objeto o la finalidad de la ley del impuesto sobre sociedades aplicable, afectan negativamente al buen funcionamiento del mercado interior (…) La presente Directiva debe proporcio­nar protección frente a represalias para las personas que denuncien prácticas fraudulentas y/o de evasión fiscal que de otro modo no serían detectadas, (…)”.

Pero siendo muy conscientes de que en Europa abundan los paraísos fiscales y los chiringuitos fiscales locales, causa primera y última de que el fraude pueda existir, desde el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea miran hacia otra parte y aceptan el estado de cosas actual: “No obstante, la presente Directiva no armoniza disposiciones en materia de impuestos, ya sean sustantivas o de procedimiento, y no pretende reforzar la ejecu­ción de las normas nacionales relativas al impuesto sobre sociedades, sin perjuicio de la posibilidad para los Estados miembros de utilizar la información denunciada con dicha finalidad.”

2. Autoridades para recibir y dirimir denuncias: cómo saturar y desbordar lo ya saturado.

Como el papel lo aguanta todo, la Directiva, en su considerando 64, establece que: “Debe corresponder a los Estados miembros determinar qué autoridades son competentes para recibir la infor­mación sobre infracciones que entren en el ámbito de aplicación de la presente Directiva y seguir adecuada­mente las denuncias. Dichas autoridades competentes podrían ser autoridades judiciales, organismos de regula­ción o de supervisión competentes en los ámbitos específicos de que se trate, o autoridades con una competen­cia más general a escala central dentro de un Estado miembro, autoridades encargadas del cumplimiento del Derecho, organismos de lucha contra la corrupción o defensores del pueblo.”

Si lo que se espera en esta Directiva son pocos denunciantes, cualquier autoridad puede hacerse cargo del trámite. Pero si se impone esta Directiva es justo por la ambición contraria, por la necesidad de recibir montañas de denuncias. Y dado que no es creíble que se vayan a implementar cientos de funcionarios ad hoc, en este caso, las ya saturadas vías administrativas y judiciales caminarían hacia su colapso o, al menos, hacia su ineficacia, dejando en papel mojado la intención de esta Directiva.

Lo anterior es tanto más utópico en la medida en que el considerando 67 establece que: “El seguimiento y la respuesta al denunciante deben producirse en un plazo razonable, dada la necesidad de abordar con prontitud el problema que sea objeto de denuncia, así como la necesidad de evitar la revelación pública innecesaria de información. (…)”.

Ese plazo razonable no ha de ser superior a tres meses (Art. 9f), cosa que se adivina harto improbable a tenor de la realidad actual. Pero esa urgencia aparece directamente relacionada con “la necesidad de evitar la revelación pública innecesaria de información”. ¿Quién decide qué es innecesario o no para convertirse en información pública? Todo hecho con relevancia e interés social puede ser publicable ¿Cómo casa esta necesidad de ocultamiento con el papel esquizofrénico que esta Directiva le otorga al periodismo?

La Directiva parte de la asunción de que las Autoridades nacionales son incompetentes para controlar los males que pretende venir a solucionar, pero deja en sus incompetentes manos el trámite, la valoración y la decisión sobre las denuncias recibidas. Así, según el considerando 70: “(…) Dichas medidas pueden consistir en permitir a las autoridades competentes, tras una debida valoración del asunto, decidir que una infracción denunciada es claramente menor y no requiere que se adopten más medidas para su seguimiento con arreglo a la presente Directiva, que no sea el archivo del procedimiento. (…) Además, en caso de un elevado número de denuncias, los Estados miembros deben poder permitir a las autoridades competentes dar prioridad al tratamiento de las denuncias de infracciones graves o de infracciones de disposiciones esencia­les que entran en el ámbito de aplicación de la presente Directiva”.

Esa discrecionalidad, recogida en el Artículo 11 de la Directiva, ¿quién la va a controlar? ¿Cómo encaja esto con el garantismo agobiante y extremo que caracteriza a nuestra Administración de Justicia? ¿Quién garantiza que esa autoridad no sea connivente o corrupta?

3. Para denunciar basta con tener “motivos razonables para creer”.

El considerando 32 lo deja bien claro: “Para gozar de protección al amparo de la presente Directiva, los denunciantes deben tener motivos razonables para creer, a la luz de las circunstancias y de la información de que dispongan en el momento de la denuncia, que los hechos que denuncian son ciertos. (…) Los motivos de los denunciantes al denunciar deben ser irrelevantes para determinar si esas personas deben recibir protección.”

¿Qué son “motivos razonables para creer”? ¿cómo se miden? Millones de creyentes religiosos tienen “motivos razonables para creer” pero, cuando se refieran a sus empresarios ¿deben “creer” de otra manera o pueden denunciar lo que su subjetividad les dé a entender? Y, a más abundamiento, si “los motivos de los denunciantes al denunciar deben ser irrelevantes para determinar si esas personas deben recibir protección”, se está bendiciendo la denuncia por venganza, por pura maldad, que no necesariamente por justicia. Y ese aliento a la delación, propio de regímenes bien conocidos, no parece ser una buena base para construir confianza dentro de entornos públicos o privados de sociedades democráticas.

Los “motivos razonables” quedan instaurados en el Artículo 21.2: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3, apartados 2 y 3, no se considerará que las personas que comuniquen información sobre infracciones o que hagan una revelación pública de conformidad con la presente Directiva hayan infringido ninguna restricción de revelación de información, y estas no incurrirán en responsabilidad de ningún tipo en relación con dicha denuncia o revelación pública, siempre que tuvieran motivos razonables para pensar que la comuni­cación o revelación pública de dicha información era necesaria para revelar una infracción en virtud de la presente Directiva.”

Abrir la puerta a la entrada de todo tipo de denuncias basadas en “motivos razonables para pensar” (y sin que sean relevantes los motivos personales de quien denuncia) parece algo disparatado. Y, desde luego, este aspecto deben tenerlo muy presente todos los periodistas a los que les llegue el relato de un denunciante, ya que, si bien ese “creyente” podría estar protegido por la Directiva, el periodista no lo estará. Y será encausado judicialmente.

Conviene recordar aquí que, al menos en España, no se condena a prácticamente nadie por presentar denuncias falsas, y en las sentencias absolutorias se viene a decir que una cosa es que no haya pruebas para condenar al denunciado y otra diferente es que lo que se haya denunciado sea falso. Y bajo esa peculiar in dubio pro reo se publicitan denuncias falsas, que dañan el prestigio de muchos, pero que no reciben ningún reproche jurídico. Denunciar una falsedad sale gratis. Y las denuncias falsas no van a ser evitadas con esa Directiva. ¿Y qué decir de los “motivos razonables para creer”? Las “creencias” son insondables y la prueba de la conciencia de falsedad es muy difícil si no imposible. Y eso el legislador europeo lo conoce perfectamente cuando emite una Directiva como esta.

El considerando 43 “exige que se conceda protección a las personas que faciliten información necesaria para revelar infracciones que ya hayan ocurrido, infracciones que no se hayan materializado todavía, pero que muy probablemente se vayan a cometer, actos u omisiones que el denunciante tenga motivos razonables para considerar infracciones, así como intentos de ocultar infracciones. Por las mismas razones, también está justificada la protección para las personas que no aporten pruebas con­cluyentes pero que planteen dudas o sospechas razonables. Al mismo tiempo, no debe protegerse a personas que comuniquen información que ya esté completamente disponible para el público, o rumores y habladurías no confirmados.”

 No solo se puede denunciar lo que uno suponga que ha ocurrido, sino que también se acepta la denuncia de hechos que no han ocurrido pero que “muy probablemente se vayan a cometer”.[1] Es la instauración de la policía del pensamiento, algo que probablemente sea inapropiado para regímenes que se pretenden democráticos. Y, de modo harto curioso, la Directiva acepta denuncias que son dudas sin pruebas, eso es rumores, al tiempo que niega la protección a los denunciantes de “rumores y habladurías no confirmados” ¿Cuál es la diferencia entre ambos tipos de “rumores”?

El Artículo 23.2. de la Directiva proclama de “Los Estados miembros establecerán sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias aplicables respecto de denun­ciantes cuando se establezca que habían comunicado o revelado públicamente información falsa a sabiendas. Los Esta­dos miembros también establecerán medidas para indemnizar los daños y perjuicios derivados de dichas denuncias o revelaciones públicas de conformidad con el Derecho nacional.” ¿Y cómo se averiguará que una sospecha sin base, aunque fuese “razonable”, fue una falsedad a sabiendas? ¿Lo confesará el propio denunciante? Si la Directiva bendice que un denunciante pueda denunciar todo aquello que le parezca “razonable para creer” o “posible”, sin aportar pruebas, ¿cómo demostrar que mintió a sabiendas? Las creencias no son verdad ni mentira, solo son creencias.

4. ¿Protección del denunciante? Sí… aunque en realidad, no.

El Artículo 6.1. establece que “Los denunciantes tendrán derecho a protección en virtud de la presente Directiva siempre que: a) tengan motivos razonables para pensar que la información sobre infracciones denunciadas es veraz en el momento de la denuncia y que la citada información entra dentro del ámbito de aplicación de la presente Directiva, y b) hayan denunciado por canales internos conforme al artículo 7 o por canales externos conforme al artículo 10, o hayan hecho una revelación pública conforme al artículo 15.”

De entrada, existen condicionantes para ser protegido: alguien deberá decidir si hubo “motivos razonables” para la denuncia (y ¿cómo, quién y en base a qué dictaminará que la sospecha de veracidad denunciada fue “razonable”?); y, obviamente, la denuncia debió presentarse por algún canal aceptado (interno, externo o público… y los artículos 7 al 18 de la Directiva muestran claramente lo compleja y costosa que será llevar a la práctica la intención del legislador). 

En el considerando 34 se establece que “las personas que denuncien de forma anónima o hagan revelaciones públicas[2] de forma anónima dentro del ámbito de aplicación de la presente Direc­tiva y cumplan sus condiciones deben gozar de protección en virtud de la presente Directiva si posteriormente son identificadas y sufren represalias.”

Podemos suponer que el marco de esta Directiva es capaz de proteger a denunciantes anónimos, pero quien no estará protegido en absoluto es quien se haga eco públicamente de esas denuncias anónimas, sea periodista o no, que estará expuesto a acciones judiciales y abocado a pagar las elevadas minutas de los abogados.

También están protegidas, según el considerando 80, “Las personas que revelen directa y públicamente infracciones también deben poder acogerse a protección en los casos en que tengan motivos razonables para pensar que existe un peligro inminente o manifiesto para el inte­rés público o un riesgo de daños irreversibles, incluido un peligro para la integridad física de una persona.” ¿Dónde van a revelar “directa y públicamente”? Lo haga donde lo haga, la legislación civil y penal sigue vigente y le podrán exigir responsabilidades. Y lo mismo si se trata de un medio de comunicación.

Rizando el rizo, el considerando 81 declara que: “Las personas que revelen directa y públicamente infracciones también deben poder acogerse a protección cuando tengan motivos razonables para pensar que en caso de denuncia externa[3] exista un riesgo de sufrir represalias o sea poco probable que la infracción se trate de manera efectiva, dadas las circunstancias particula­res del caso, como que puedan ocultarse o destruirse las pruebas o que una autoridad pueda estar en conniven­cia con el autor de la infracción o implicada en esta.”

Según este marco, materializado en el Artículo 15 de la Directiva, cualquier denunciante podría revelar “directa y públicamente” lo que considere oportuno, ya que cualquiera puede tener “motivos razonables” para pensar que puede tener represalias, que la investigación no se realizará adecuadamente, que se destruirán pruebas, o que la autoridad es connivente. La coartada subjetiva para el “denunciante” aparece sobre el papel. Aunque de nada le valdrá al periodista que publique esa denuncia, por muy razonables que puedan ser las sospechas del denunciante.

Pero la protección urbi et orbi se va quedando en un “tal vez” a partir del considerando 82: “(…) Solo ha de poder divulgarse la identidad del denunciante en caso de que exista una obligación necesaria y proporcio­nada en virtud del Derecho de la Unión o nacional en el contexto de investigaciones llevadas a cabo por autori­dades o de procesos judiciales, en particular para salvaguardar el derecho de defensa de las personas afectadas.”

La confidencialidad del denunciante, garantizada en el Artículo 16.1 deja de estarlo en el párrafo siguiente: “Como excepción a lo dispuesto en el apartado 1, la identidad del denunciante y cualquier otra información pre­vista en el apartado 1 solo podrá revelarse cuando constituya una obligación necesaria y proporcionada impuesta por el Derecho de la Unión o nacional en el contexto de una investigación llevada a cabo por las autoridades nacionales o en el marco de un proceso judicial, en particular para salvaguardar el derecho de defensa de la persona afectada” (16.2). Aunque, eso sí, cuando la autoridad deba revelar la identidad del denunciante se lo explicará a este por escrito (16.3); un detalle que debería ser un gran consuelo para quien creyó poder acusar desde el anonimato.

Y, obviamente, nadie puede pensar que un denunciado no va a presentar una acción judicial para defenderse. Y en esa acción judicial la identidad del denunciante será revelada, porque todo acusado tiene derecho a conocer quien le acusa.

Tal como debe admitir y reconocer el Artículo 22.1. de la Directiva: “Los Estados miembros velarán, de conformidad con la Carta, porque las personas afectadas gocen plenamente de su derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial, así como a la presunción de inocencia y al derecho de defensa, incluido el derecho a ser oídos y el derecho a acceder a su expediente”.

En todo caso, que la identidad del denunciante quede al descubierto no será una novedad, ya que esto ocurre habitualmente en relación con la ley de protección de testigos de nuestro país, que no protege lo que la gente imagina y mucho menos del anonimato; y sucede lo mismo en el caso de la previsión de reducción de penas para arrepentidos de un delito que den información para desarticular grupos.

5. La presunta inmunidad del denunciante no le librará de pagar desorbitadas minutas a sus abogados para poder alegar sus razones

 Con un espíritu comprensible desde la voracidad sancionadora de la Administración, pero discutible desde la ética y la decencia democrática, la Directiva proclama la impunidad del denunciante para las infracciones o delitos que cometa en pro de esta Directiva. Así, en su considerando 92 propone que:

“Cuando el denunciante hubiera adquirido la información sobre las infracciones denunciadas o los documentos que la contienen, o hubiera obtenido acceso a dicha información o dichos documentos, debe gozar de inmuni­dad frente a dicha responsabilidad. Esto debe aplicarse tanto a los casos en los que el denunciante revele el contenido de documentos a los que tenga acceso lícitamente como a aquellos en los que realice copias de los mismos o los retire de los locales de la organización de la cual es trabajador en contravención de cláusulas contractuales o de otro tipo que estipulen que dichos documentos son propiedad de la organización. Los denunciantes deben gozar asimismo de inmunidad cuando la adquisición de la información o los documentos o la obtención de acceso a ellos pudiera generar responsabilidades de tipo civil, administrativo o laboral. Ejem­plos de ello serían casos en que el denunciante hubiera obtenido la información accediendo a mensajes de correo electrónico de un compañero o consultando documentos que no utiliza habitualmente en el marco de su trabajo, o fotografiando los locales de la organización, o entrando en lugares a los que no suele tener acceso. Cuando el denunciante haya obtenido la información o documentos mediante la comisión de un delito como la intromisión física o informática, su responsabilidad penal ha de seguir rigiéndose por el Derecho nacional apli­cable, sin perjuicio de la protección que otorga el artículo 21, apartado 7, de la presente Directiva. Del mismo modo, cualquier otra responsabilidad del denunciante derivada de acciones u omisiones que no guarden rela­ción con la denuncia o no resulten necesarias para revelar una infracción en virtud de la presente Directiva debe regirse por el Derecho de la Unión o nacional aplicable. En tales casos, deben ser los órganos jurisdiccio­nales nacionales los que evalúen la responsabilidad del denunciante a la luz de toda la información objetiva pertinente y teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso, incluida la necesidad y la proporcionali­dad de la acción u omisión en relación con la denuncia o revelación pública.”

Este texto, sin embargo, conviene leerlo con algo más de atención. En primer lugar, no habrá protección “cuando el denunciante haya obtenido la información o documentos mediante la comisión de un delito como la intromisión física o informática, su responsabilidad penal ha de seguir rigiéndose por el Derecho nacional apli­cable, sin perjuicio de la protección que otorga el artículo 21, apartado 7, de la presente Directiva”. Este aspecto no sólo parece lógico sino inevitable, y deja fuera de protección al tipo de “denunciante” más frecuente y aplaudido hasta la fecha.[4]

En esos casos, el denunciante podrá ser sometido a proceso judicial por la comisión de uno o varios delitos… y, si acaso, según le concede la Directiva “Dichas personas tendrán derecho a alegar en su descargo el haber denunciado o haber hecho una revela­ción pública, siempre que tuvieran motivos razonables para pensar que la denuncia o revelación pública era necesaria para poner de manifiesto una infracción en virtud de la presente Directiva” (Art. 21.7).

Pero poder alegar algo no es sinónimo de quedar libre de la acusación, ya que será el juzgador quien evalúe todas las circunstancias concurrentes y “motivos razonables” (tal como se lee en el último párrafo del considerando).[5] Y para poder alegar lo que se estime oportuno, el denunciante deberá poner sobre la mesa una importante cantidad de dinero para pagar la minuta de su abogado; una cifra que, según el caso y la acusación, podrá ser de entre 10.000 a 30.000 euros, en primera instancia.

En todo caso, el Artículo 21 tiene un redactado bien claro: “Los denunciantes no incurrirán en responsabilidad respecto de la adquisición o el acceso a la información que es comunicada o revelada públicamente, siempre que dicha adquisición o acceso no constituya de por sí un delito. En el caso de que la adquisición o el acceso constituya de por sí un delito, la responsabilidad penal seguirá rigiéndose por el Derecho nacional aplicable.” (21.3). Y “Cualquier otra posible responsabilidad de los denunciantes derivada de actos u omisiones que no estén relaciona­dos con la denuncia o la revelación pública o que no sean necesarios para revelar una infracción en virtud de la pre­sente Directiva seguirán rigiéndose por el Derecho de la Unión o nacional aplicable.” (21.4). En ambos supuestos, la responsabilidad del denunciante se dirimirá en un proceso judicial, siempre muy gravoso económicamente.

Ya casi al final de los considerandos de la Directiva, en el 99, alguien puso los pies en el suelo y apuntó tímidamente lo que es el talón de Aquiles de toda esta legislación: “Los honorarios de abogados pueden suponer un coste significativo para los denunciantes que tengan que defen­derse de medidas de represalia adoptadas contra ellos a través de procesos judiciales. Aunque podrían recuperar dichos honorarios al final del proceso, podrían no estar en condiciones de pagarlos si se les condena en costas al final del proceso, sobre todo si están desempleados y han sido incluidos en una lista negra. En determinados casos, una asistencia para los procesos judiciales penales, especialmente cuando el denunciante cumple las con­diciones establecidas en la Directiva (UE) 2016/1919 del Parlamento Europeo y del Consejo (47) y, de manera más general, una ayuda a quienes tienen serias dificultades económicas puede ser esencial para poder hacer efectivos sus derechos a protección.”

El legislador europeo asume que “los honorarios de abogados pueden suponer un coste significativo para los denunciantes que tengan que defen­derse de medidas de represalia adoptadas contra ellos a través de procesos judiciales”. Con una visión muy sesgada de los derechos, declara que el derecho del denunciado a defenderse judicialmente es mera “represalia”, y minimiza como “coste significativo” minutas de abogados que tal vez sean un “coste significativo” para los sueldos que cobran esos funcionarios europeos, pero que pueden suponer gran parte o la totalidad del sueldo anual de la mayoría de los denunciantes.

Y esos denunciantes que serán judicializados deben saber de entrada que “aunque podrían recuperar dichos honorarios al final del proceso, podrían no estar en condiciones de pagarlos si se les condena en costas al final del proceso”. Y no hace falta ser un lince para saber que buena parte de esos procesos no acabarán condenando en costas a la parte denunciada, y el denunciante deberá asumir sus elevados costos judiciales. Y, aunque haya condena en costas al denunciado, esas cantidades no cubren todo lo gastado, se tarda mucho en recuperarlas, y con demasiada frecuencia no se recuperan nunca.

Eso sí, el legislador cita una posible y benevolente “asistencia para los procesos judiciales penales (…) una ayuda a quienes tienen serias dificultades económicas”. Por regla general, la gente que trabaja no tiene “serias dificultades económicas”, aunque sí podrán tenerlas si se ven arrastrados a procesos judiciales como los que serán inevitables para muchos denunciantes.

Declarar, tal como hace el Artículo 20.2, que “Los Estados miembros podrán prestar asistencia financiera y medidas de apoyo a los denunciantes, incluido apoyo psicológico, en el marco de un proceso judicial”, es disparar salvas con pólvora del rey, y aquí ya no hay pólvora ni rey. No hay recursos posibles para atender a todos los denunciantes. Y si no es a todos ¿a quién se asistirá y cómo serán seleccionados los que gocen de este privilegio?

¿La alternativa es pagarle al denunciante un porcentaje de lo obtenido por la sanción administrativa? Si se trata de crear un ejército de voraces denunciantes a comisión, la Directiva lo permite —ya que en su Considerando 32 establece que “Los motivos de los denunciantes al denunciar deben ser irrelevantes para determinar si esas personas deben recibir protección”—, pero ese no parece un buen camino en una sociedad que se imagina democrática y, en todo caso, no librará al denunciante de una cascada de procesos judiciales instados por el denunciado.

Y podemos añadirle otra duda a esta cuestión del cobro por denuncia: ¿qué reportará más beneficios al denunciante, denunciar y cobrar su comisión algún día, o negociar la no-denuncia con el denunciable y llevarse el dinero en mano por su silencio? En esta sociedad la ética parece ser un concepto con escasa práctica, y cualquiera sabe que una información alcanza su precio más elevado cuando se negocia para mantenerla en secreto, tal como conocen todos los políticos.

A pesar de que la Directiva alienta a denunciar lo que a cualquiera le parezca oportuno, ya que basta con que los denunciantes tengan “motivos razonables para creer, a la luz de las circunstancias y de la información de que dispongan en el momento de la denuncia, que los hechos que denuncian son ciertos” (Considerando 32), al final se ve obligada a admitir que los denunciados también pueden ejercer sus derechos legítimos de defensa. Así, en el Considerando 101 se reconoce que: “Toda persona que sufra un perjuicio, ya sea directa o indirectamente, como consecuencia de la denuncia o la revelación pública de información inexacta o engañosa debe gozar de la protección y las vías de recurso de que disponga con arreglo a las normas de Derecho nacional común. En caso de que dicha denuncia o revelación pública inexacta o engañosa haya sido efectuada de forma deliberada y consciente, las personas afectadas deben tener derecho a ser indemnizadas de conformidad con el Derecho nacional.”

Los matices son fundamentales, y deberá pasarse por un proceso judicial para dirimir si la “denuncia o revelación pública inexacta o engañosa” fue realizada “de forma deliberada y consciente”, y si eso fue así, según libre apreciación de un juez, el denunciado deberá ser indemnizado por el denunciante.

Y en estos casos no solo deberá indemnizar el denunciante, sino también todo aquel que haya revelado públicamente esa denuncia “inexacta”, como los periodistas.

6. Denunciantes, libertad de expresión y periodistas: el rol de los medios de comunicación como dóciles comparsas o como periodistas con alto riesgo

Ya citamos en la introducción de este artículo que en su Considerando 46 la Directiva postula que “(…) los denunciantes constituyen fuentes importantes para los periodistas de investigación. Ofrecer una protección efectiva a los denunciantes frente a represalias aumenta la seguridad jurídica de los denunciantes potenciales y de esta forma incentiva que se informe sobre infracciones también a través de los medios de comunicación. A este respecto, la protección de los denunciantes como fuente de informaciones periodísticas es crucial para salvaguardar la función de guardián que el periodismo de investigación desempeña en las socieda­des democráticas.”

En el caso de que el denunciante estuviera protegido, cosa que debemos poner en duda a tenor de lo ya dicho hasta aquí, nada parece asegurar que también lo estará el periodista que se atreva a publicar el relato de un denunciante

Si revisamos el Artículo 4 de la Directiva para conocer a quienes se pretende proteger, vemos que esa protección se aplicará “como mínimo” a: trabajadores; funcionarios; trabajadores no asalariados, accionistas y personas pertenecientes al órgano de administración, dirección o supervisión de una empresa, incluidos los miembros no ejecutivos, así como los voluntarios y los trabajadores en prácticas que perciben o no una remuneración; cualquier persona que trabaje bajo la supervisión y la dirección de contratistas, subcontratistas y proveedores; extrabajadores; aspirantes a trabajadores. Y también a los facilitadores[6]; a terceros que estén relacionados con el denunciante y que puedan sufrir represalias en un contexto laboral, como compañeros de trabajo o familiares del denunciante; a las entidades jurídicas que sean propiedad del denunciante, para las que trabaje o con las que mantenga cualquier otro tipo de relación en un contexto laboral.

Por ahora, en ese “como mínimo” no se ofrece ninguna protección al periodista… salvo que el profesional de la información denuncie a su propio empresario o sea familiar del denunciante. Y la consecuencia directa y evidente es que si bien el denunciante puede salir inmune de un acto de “revelación pública”[7], el periodista no gozará de la protección de esta Directiva y, en su caso, deberá afrontar las consecuencias judiciales e indemnizatorias de un más que previsible proceso judicial derivado de su publicación.

La Directiva justifica la “revelación pública” bajo derechos fundamentales como la libertad de expresión. Y en este sentido, señala, por ejemplo, que:

Considerando 31: “Las personas que comunican información sobre amenazas o perjuicios para el interés público obtenida en el marco de sus actividades laborales hacen uso de su derecho a la libertad de expresión.”

Considerando 33: “En general, los denunciantes se sienten más cómodos denunciando por canales internos, a menos que tengan motivos para denunciar por canales externos. (…). Además, es necesario proteger la revelación pública de información, teniendo en cuenta principios democráticos tales como la transparencia y la rendición de cuentas, y derechos fundamentales como la libertad de expresión y la libertad y el pluralismo de los medios de comunicación (…).”

Considerando 45: “La protección frente a represalias como medio de salvaguardar la libertad de expresión y la libertad y el plura­lismo de los medios de comunicación debe otorgarse tanto a las personas que comunican información sobre actos u omisiones en una organización («denuncia interna») o a una autoridad externa («denuncia externa») como a las personas que ponen dicha información a disposición del público, por ejemplo, directamente a través de plataformas web o de redes sociales, o a medios de comunicación, cargos electos, organizaciones de la socie­dad civil, sindicatos u organizaciones profesionales y empresariales.”

Nótese que aquí la protección parece extenderse “a las personas que ponen dicha información a disposición del público, por ejemplo, directamente a través de plataformas web o de redes sociales, o a medios de comunicación”. Pero la posible “protección” que otorga la Directiva no protege al comunicador de sus posibles responsabilidades civiles y penales que, además, deberá asumir, tal como veremos más adelante, cuando publique informaciones de las que desconoce y desconocerá siempre su veracidad, su licitud y sus circunstancias.

En cualquier caso, la Directiva pone mucho énfasis en remarcar que esa “revelación pública” se acomete bajo el derecho fundamental a la libertad de expresión… pero no bajo el derecho a la libertad de información. Y la distinción es clave, ya que mientras la libertad de expresión no precisa que la información sea veraz — no le es exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación—, la libertad de información si exige esa prueba de verdad y, en consecuencia, un denunciante puede ser inveraz y quedar impune, mientras que el periodista que publique la información de ese denunciante inveraz, como está obligado a ser veraz siempre, no podrá eludir una condena judicial por publicar lo comunicado por ese denunciante.

El Tribunal Constitucional español lo deja meridianamente claro: “Esta distinción entre pensamientos, ideas y opiniones, de un lado, y comunicación informativa de hechos, por el otro, cuya dificultad de realización destaca la citada STC 6/1988, tiene decisiva importancia a la hora de determinar la legitimidad de ejercicio de esas libertades, pues mientras los hechos, por su materialidad, son susceptibles de prueba, los pensamientos, ideas, opiniones o juicios de valor, no se prestan, por su naturaleza abstracta, a una demostración de su exactitud y ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, que condiciona, independientemente de la parte a quien incumba su carga, la legitimidad constitucional del derecho a informar, según los términos del art. 20.1 d) de la Constitución, y, por tanto la libertad de expresión es más amplia que la libertad de información por no operar, en el ejercicio de aquélla, el límite interno de veracidad que es aplicable a ésta, lo cual conduce a la consecuencia de que aparecerán desprovistas de valor de causa de justificación las frases formalmente injuriosas o aquellas que carezcan de interés público y, por tanto, resulten innecesarias a la esencia del pensamiento, idea u opinión que se expresa” (STC 107/1988, FJ 2).

El periodismo ejercido bajo el derecho fundamental a la libertad de información solo puede tener amparo constitucional si es veraz, eso es, si se ha practicado la diligencia debida en la búsqueda de la verdad. La diligencia informativa es un deber que obliga al contraste previo de la información con datos objetivos; y no hay amparo cuando se publican rumores o sospechas.  

La veracidad es requisito fundamental y causa determinante para obtener o no el amparo jurídico de un juzgador. Y aunque en un trabajo periodístico se puede aportar opinión (libertad de expresión), los hechos narrados siempre han de ser veraces y comprobados con diligencia (libertad de información). (…) “La prevalencia de la libertad de información únicamente encuentra justificación constitucional cuando se trata de información veraz, referida a asuntos de interés general y expuesta de manera no injuriosa” (STS 427/2009, FJ2)

El Tribunal Constitucional lo aclara al dictaminar que “La veracidad exigida constitucionalmente a la información no impone en modo alguno que se deba excluir, ni podría hacerlo sin vulnerar la libertad de expresión del art. 20.1 a) C.E., la posibilidad de que se investigue el origen o causa de los hechos, o que con ocasión de ello se formulen hipótesis al respecto, como tampoco la valoración probabilística de esas mismas hipótesis o conjeturas (STC 171/1990). En otras palabras, la narración del hecho o la noticia comporta una participación subjetiva de su autor, tanto en la manera de interpretar las fuentes que le sirven de base para la redacción de la misma como para escoger el modo de transmitirla; de modo que la noticia constituye generalmente el resultado de una reconstrucción o interpretación de hechos reales, ejerciendo el informador su legítimo derecho a la crítica, debiendo distinguirse, pues, entre esa narración, en la que debe exigirse la diligencia debida en la comprobación de los hechos, y la crítica formulada expresa o implícitamente al hilo de esa narración, donde habrá que examinar, en su momento, si es o no formalmente injurioso o innecesario para lo que se desea expresar” (STC 192/1999, FJ 4). 

En consecuencia, ante el requerimiento de un denunciante, el periodista solo tendrá dos opciones: 1) realizar un trabajo periodístico serio y tomar muchos riesgos personales (porque en muchos casos ese trabajo riguroso, veraz y diligente será totalmente imposible); o 2) realizar un trabajo periodístico cobarde amparado bajo la doctrina del reportaje neutral, elaborada por nuestra jurisprudencia constitucional.

La doctrina del reportaje neutral exime al periodista de su obligación de veracidad, según exige la libertad del derecho a la información, cuando éste no es el autor de la información, ya que se inhibe, renuncia a su papel y obligación profesional de ser garante de la veracidad de lo que publica, y se limita a narrar, sin alteración ninguna, las declaraciones de una persona debidamente identificada. Sin ninguna comprobación y sin más exigencia que la de acreditar la existencia de esas declaraciones. 

El Tribunal Constitucional, ya desde 1986 (STC 159/1986), inspirándose en la jurisprudencia estadounidense, estableció que el criterio de veracidad puede cumplirse mediante la técnica del “reportaje neutral”, que se fundamenta en la repetición aséptica, entrecomillada, de la información facilitada por un tercero que esté identificado y de cuyas declaraciones se tenga prueba (grabación o similar).

La doctrina constitucional del reportaje neutral se resume en el fundamento jurídico 11 de la STC 193/2007, de 4 de junio: “En la STC 53/2006, de 27 de febrero (FJ 8) —que, por su parte, remite a las SSTC 54/2004, de 15 de abril, FJ 7, y 76/2002, de 8 de abril, FJ 4— ha declarado este Tribunal que para que pueda hablarse de reportaje neutral han de concurrir los siguientes requisitos: “a) El objeto de la noticia ha de hallarse constituido por declaraciones que imputan hechos lesivos del honor, pero que han de ser por sí mismas, esto es, como tales declaraciones, noticia y han de ponerse en boca de personas determinadas responsables de ellas (SSTC 41/1994, de 15 de febrero, FJ 4, y 52/1996, de 26 de marzo FJ 5). De modo que se excluye el reportaje neutral cuando no se determina quién hizo tales declaraciones [STC 190/1996, de 25 de noviembre, FJ 4 b)]”. “b) El medio informativo ha de ser mero transmisor de tales declaraciones, limitándose a narrarlas sin alterar la importancia que tengan en el conjunto de la noticia (STC 41/1994, de 15 de febrero, FJ 4). De modo que si se reelabora la noticia no hay reportaje neutral (STC 144/1998, de 30 de junio, FJ 5)”. “Y sobre esta base ‘cuando se reúnen ambas circunstancias la veracidad exigible se limita a la verdad objetiva de la existencia de dichas declaraciones y a la fidelidad a su contenido: si concurren ambas circunstancias el medio ha de quedar exonerado de responsabilidad. Como dijimos en la STC 76/2002, de 8 de abril, FJ 4, ‘en los casos de reportaje neutral propio la veracidad exigible se limita a la verdad objetiva de la existencia de la declaración, quedando el medio exonerado de responsabilidad respecto de su contenido (STC 232/1993, de 12 de julio, FJ 3). Consecuentemente la mayor o menor proximidad al reportaje neutral propio modula la responsabilidad por el contenido de las declaraciones (SSTC 240/1992, de 21 de diciembre, FJ 7, y 144/1998, de 30 de junio, FJ 5)’; de este modo, la ausencia o el cumplimiento imperfecto de los señalados requisitos determinarán el progresivo alejamiento de su virtualidad exoneratoria”. “Y en la STC 136/1999, de 20 de julio, FJ 17, afirmamos que no cabrá hablar de reportaje neutral cuando quien lo difunde no se limita a ser un mero transmisor del mensaje, es decir, a comunicar la información, sino que utiliza el mensaje, no para transmitir una noticia, sino para darle otra dimensión. Por fin, en la STC 134/1999, de 15 de julio, FJ 4, se recuerda que ‘estaremos ante un reportaje neutral si el medio de comunicación se ha limitado a cumplir su función transmisora de lo dicho por otro, aunque él haya provocado esa información, siempre que no la manipule mediante su artero fraccionamiento en el seno de un reportaje de mayor extensión, interfiriendo en su discurrir con manifestaciones propias, componiéndolo con textos o imágenes cuyo propósito sea, precisamente, quebrar la neutralidad del medio de comunicación respecto de lo transcrito, de suerte que esa información haya dejado de tener su fuente en un tercero, para hacerla suya el medio de comunicación que la reproduce y difunde; es decir, cuando el medio, haya permanecido o no ajeno a la generación de la información, no lo fuera, y esto es lo que importa, respecto de la forma en la que lo ha transmitido al público”.

Estas reglas de juego no las establece la profesión periodística sino la doctrina constitucional y, en consecuencia, si un periodista no quiere acabar procesado, condenado y obligado a indemnizar a un denunciado, lo más sensato que podrá hacer es acogerse a la doctrina del reportaje neutral. Por lo que deberá grabar las declaraciones del denunciante, aunque mejor recogerlas en un acta notarial, y publicarlas textualmente, entrecomilladas, sin omisiones y, fundamental, identificando de modo claro y transparente al autor de la denuncia.

Acogerse a la doctrina del reportaje neutral evitará que el periodista sea condenado, pero no evitará que deba comparecer ante un juzgado y, obviamente, deberá pagar la siempre onerosa minuta a su representación letrada.

Siguiendo con el espíritu de la Directiva, el Considerando 79 determina que: “Las personas que revelen públicamente infracciones deben poder acogerse a protección en los casos en que, pese a la denuncia interna o externa, la infracción siga sin ser atendida, (…) La adecuación del seguimiento dependerá por tanto de las circunstancias de cada caso y de la natura­leza de las normas que se hayan infringido. En particular, el hecho de que las autoridades hayan decidido que una infracción es claramente menor y que no se requiere ulterior seguimiento, que no sea el archivo del proce­dimiento, puede constituir un seguimiento adecuado con arreglo a la presente Directiva.”

Nótese aquí que un periodista, cuando le llegue un denunciante, en muchos casos no podrá conocer previamente el trayecto de esa denuncia, ni si fue archivada lícitamente o no fue tramitada adecuadamente (con la excepción de los exiguos datos que podrían conseguirse en base a los artículos 9 y 11 de la Directiva, y de los que hablaremos más adelante). Y esa diferencia imposible de conocer será la que avocará al periodista hacia el riesgo de una publicación punible, tal como se desprende del Artículo 15 de la Directiva, que es muy claro al respecto:

“Artículo 15.1. La persona que haga una revelación pública podrá acogerse a protección en virtud de la presente Directiva si se cumple alguna de las condiciones siguientes:

1. a) la persona había denunciado primero por canales internos y externos, o directamente por canales externos de con­formidad con los capítulos II y III, sin que se hayan tomado medidas apropiadas al respecto en el plazo establecido en el artículo 9, apartado 1, letra f), o en el artículo 11, apartado 2, letra d), o
2. b) la persona tiene motivos razonables para pensar que:
3. i) la infracción puede constituir un peligro inminente o manifiesto para el interés público, como, por ejemplo, cuando se da una situación de emergencia o existe un riesgo de daños irreversibles, o
4. ii) en caso de denuncia externa, existe un riesgo de represalias o hay pocas probabilidades de que se dé un trata­miento efectivo a la infracción debido a las circunstancias particulares del caso, como que puedan ocultarse o destruirse las pruebas o que una autoridad esté en connivencia con el autor de la infracción o implicada en la infracción.
5. El presente artículo no se aplicará en los casos en que una persona revele información directamente a la prensa con arreglo a disposiciones nacionales específicas por las que se establezca un sistema de protección relativo a la liber­tad de expresión y de información.”

Ante el relato de un denunciante, un periodista no podrá conocer si se han cumplido los requerimientos del 15.1a, ni tampoco si se van a dar las circunstancias del 15.1.b.jj, por lo que, en consecuencia, podrá estar publicando la información de un denunciante que no goza de la presunta protección de esta Directiva.

En relación al Artículo 15.2., podemos imaginar que esas “disposiciones nacionales específicas por las que se establezca un sistema de protección relativo a la liber­tad de expresión y de información” podrían referirse al periodista que se acoja a disposiciones como “la doctrina del reportaje neutral”, que es la única opción que le otorga alguna protección. Pero la Directiva oculta a sabiendas que en esos casos la identidad del denunciante deberá hacerse pública, y que quien decide si lo publicado es adecuado, o no, ha de ser un tribunal. Y como defenderse ante un tribunal es siempre muy gravoso económicamente, resultará más sensato intentar evitar esa experiencia.

Hay muchos otros aspectos que pueden incidir en la relación denunciante-periodista y que pueden acabar perjudicando al profesional de la información si este no es extraordinariamente exigente con la fuente que tiene delante. Así, por ejemplo:

El periodista debe tener certeza de que el denunciante tiene la condición de tal (en el sentido que le otorga esta Directiva), y para ello podrá realizar, al menos, algunas comprobaciones básicas sobre el estado de esa denuncia (pero jamás sobre su contenido o veracidad). En este sentido debe conocerse, para exigir prueba de ello, que: 1) Todo denunciante, antes de siete días tras formalizar su denuncia, debe haber recibido un acuse de recibo de su actuación, tanto si denunció por un canal interno (Art. 9.1b) como por un canal externo (Art. 11.2b). 2) Todo denunciante, antes de tres meses a partir del acuse de recibo, debe haber recibido una respuesta concreta en relación a su actuación, tanto si denunció por un canal interno (Art. 9.1f) como por un canal externo (Art. 11.2d y 11.2e). Si el denunciante no aporta estos documentos, el periodista debería desconfiar totalmente de esa fuente.

Pero las alertas a tomar en cuenta son muchas más y será imposible para el periodista obtener respuestas concretas que le permitan enfocar con seguridad su trato con la fuente. Veamos por ejemplo el Artículo 21 de la Directiva:

Artículo 21.3. “Los denunciantes no incurrirán en responsabilidad respecto de la adquisición o el acceso a la información que es comunicada o revelada públicamente, siempre que dicha adquisición o acceso no constituya de por sí un delito. En el caso de que la adquisición o el acceso constituya de por sí un delito, la responsabilidad penal seguirá rigiéndose por el Derecho nacional aplicable.”

Artículo 21.4. “Cualquier otra posible responsabilidad de los denunciantes derivada de actos u omisiones que no estén relaciona­dos con la denuncia o la revelación pública o que no sean necesarios para revelar una infracción en virtud de la pre­sente Directiva seguirán rigiéndose por el Derecho de la Unión o nacional aplicable.”

Un periodista no puede conocer cómo ha obtenido la información su denunciante-fuente, y aunque todo el mundo sabe que los documentos filtrados que habitualmente se publican fueron fruto de uno o de varios delitos previos, esa hipocresía generalizada no es protección para nadie. Y la Directiva es muy clara: “En el caso de que la adquisición o el acceso constituya de por sí un delito, la responsabilidad penal seguirá rigiéndose por el Derecho nacional aplicable”; y aplicable tanto al denunciante como a los periodistas que se hagan eco de sus “informaciones”.

Tampoco es posible para un periodista conocer previamente las responsabilidades del denunciante enumeradas en el Art. 21.4., que son circunstancias que alteran y afectan a la responsabilidad del periodista que ha publicado lo que su denunciante-fuente le ha proporcionado.

En síntesis y en general, en la mayoría de los supuestos en los que un denunciante acudirá a un periodista, este no tendrá ningún modo eficaz para confirmar la credibilidad de la fuente, ni de sus circunstancias, ni del contenido, ni del modo de adquisición de la información.

7. Conclusión (provisional) sobre el dudoso y arriesgado papel de los periodistas en el marco de esta Directiva

Cerraremos esta reflexión volviendo de nuevo al Considerando 46 de la Directiva: “En especial, los denunciantes constituyen fuentes importantes para los periodistas de investigación. Ofrecer una protección efectiva a los denunciantes frente a represalias aumenta la seguridad jurídica de los denunciantes potenciales y de esta forma incentiva que se informe sobre infracciones también a través de los medios de comunicación. A este respecto, la protección de los denunciantes como fuente de informaciones periodísticas es crucial para salvaguardar la función de guardián que el periodismo de investigación desempeña en las socieda­des democráticas.”

Pero, lamentablemente, esta aguerrida música de violines dedicada al glorioso periodismo es pura fanfarria sin sentido.

En primer lugar, el periodismo de investigación debe poder investigar y probar objetivamente lo que afirma, y eso no es posible en el contexto de las “denuncias” que les pueden llegar a los medios de comunicación en el marco de esta Directiva y bajo la bandera de los “motivos razonables para creer”. En buena parte de los casos no se tendrá forma de acreditar la credibilidad de los denunciantes, ni sus circunstancias, ni tampoco sus informaciones.

En segundo lugar, para que un denunciante pueda acudir a un medio de comunicación y estar “protegido”, según el Artículo 15.1, antes debió haber denunciado por canales internos y/o externos, sin haber recibido satisfacción; o tener “motivos razonables para pensar” que su denuncia “puede constituir un peligro inminente o manifiesto para el interés público”; o, abundando más en su subjetividad, que crea que la denuncia que ya presentó no va a ser tramitada o que está en manos de una autoridad connivente con el denunciado.

Se deduce, por tanto, que se espera del periodista que actúe como comparsa dócil del sistema que establece esta Directiva. Que acoja y publique, sin pruebas, denuncias de denunciantes aparentemente frustrados o subjetivamente alarmados. Se pretende que el periodista, sin ninguna de las protecciones que se le ofrecen al denunciante, a los facilitadores y a las autoridades, dé la cara y firme una “revelación pública” sin garantía de veracidad y asuma un gran riesgo jurídico para paliar o enmascarar la inoperancia del legislador y la ineficacia de las administraciones.

En tercer lugar, los denunciantes harán su “revelación pública” al amparo del derecho fundamental a la libertad de expresión, que no les obliga a probar nada ni a ser veraces, mientras que el periodista debe trabajar bajo el derecho a la libertad de información, que exige que la información sea veraz y construida con diligencia. Resultará algo complicado realizar un periodismo serio basándose en denunciantes que creen estar protegidos por el mero hecho de aportar una sospecha acogiéndose a esta Directiva. El denunciante podría estar protegido en muchos casos, pero el periodista no lo estará y deberá enfrentarse a procesos judiciales.

En cuarto lugar, el periodista no puede conocer cómo se obtuvieron las pruebas —si las hubiere— del hecho denunciado; y todos sabemos que la buena documentación filtrada siempre procede de la comisión de uno o varios delitos. Cuando el denunciado presente la lógica e inevitable acción judicial contra el periodista (y también contra el denunciante) ¿les protegerá esta Directiva? La respuesta tajante es que no (Art. 21).

En quinto lugar, parece evidente que a los periodistas sólo les llegarán algunas de las “denuncias” en las que el sistema encargado de su trámite no ha dado satisfacción al denunciante, y que serán una especie de derecho al pataleo. ¿Debe jugarse su tiempo y su patrimonio un periodista para atender estas “denuncias”? Cada cual debe responderse a sí mismo.

Pero la respuesta más razonable es que el periodista, si quiere arriesgarse, hará bien en seguir el consejo jurisprudencial de nuestro Tribunal Constitucional [STC 193/2007 (FJ11)] y se acoja en todos sus términos a la “doctrina del reportaje neutral”, eso es que se limite a recibir la “denuncia”, que grabe todo el encuentro con su fuente, que le haga firmar el texto de su denuncia (mejor ante notario), y que la publique textualmente, entrecomillada y atribuida siempre al denunciante, que debe ser identificado en la publicación por su nombre verdadero.

En sexto lugar, hay que tener presente que, en la mayoría de los casos, el denunciado será un actor con muchísimos más recursos económicos que los denunciantes y los periodistas y, en lícita defensa de sus intereses, en la inmensa mayoría de los casos entablará largos y costosos procesos judiciales… que ni denunciantes ni periodistas podrán afrontar.

Podemos recordar aquí el Artículo 21.7, que establece que “En los procesos judiciales, incluidos los relativos a difamación, violación de derechos de autor, vulneración de secreto, infracción de las normas de protección de datos, revelación de secretos comerciales, o a solicitudes de indemni­zación basadas en el Derecho laboral privado, público o colectivo, las personas a que se refiere el artículo 4 no incurri­rán en responsabilidad de ningún tipo como consecuencia de denuncias o de revelaciones públicas en virtud de la pre­sente Directiva. Dichas personas tendrán derecho a alegar en su descargo el haber denunciado o haber hecho una revela­ción pública, siempre que tuvieran motivos razonables para pensar que la denuncia o revelación pública era necesaria para poner de manifiesto una infracción en virtud de la presente Directiva”.

Pero, si evitamos que nos ciegue el optimismo, veremos que si acaso hubiere alguna protección a la sombra de esta Directiva, esa sería para el denunciante, pero nunca para el periodista. Y, en todo caso, esa benevolente frase de que los denunciantes “tendrán derecho a alegar en su descargo el haber denunciado o haber hecho una revela­ción pública” en el marco de esta Directiva, está seguida de un notable condicionante, y oculta que el “derecho a alegar” en un proceso judicial requiere, siempre, pagarle una onerosa minuta a la representación letrada, se sea denunciante o periodista.

Y si este es el papel que pueden tener los periodistas en el contexto de esta Directiva ¿a qué viene el Considerando 46 y sus loas a la función de guardián del periodismo de investigación?

[1] El Artículo 5.2. define la «información sobre infracciones» como “la información, incluidas las sospechas razonables, sobre infracciones reales o potenciales, que se hayan producido o que muy probablemente puedan producirse en la organización en la que trabaje o haya trabajado el denunciante o en otra organización con la que el denunciante esté o haya estado en contacto con motivo de su trabajo, y sobre intentos de ocultar tales infracciones”.

[2] El Artículo 5.6. define la «revelación pública» o «revelar públicamente» como “la puesta a disposición del público de información sobre infracciones”.

[3] El Artículo 5.5. define la «denuncia externa» como “la comunicación verbal o por escrito de información sobre infracciones ante las autoridades competentes”.

[4] Sin embargo, algún tribunal español —pero también belgas, franceses, italianos o alemanes— puede hacer una cosa y la contraria al mismo tiempo, según los intereses en juego ante cada caso. Un ejemplo bien conocido es la aceptación como prueba de cargo de la “lista Falciani”, procedente de documentos robados. El magistrado Manuel Marchena, ponente de la sentencia pronunciada por la Sala II del Tribunal Supremo (STS 116/2017 de 23/02/2017) materializó un malabarismo jurídico notable y asentó la distinción entre dos formas de obtención ilícita de documentos o datos de terceros, argumentando que si lo hace la Policía o los aparatos del Estado, la prueba no será válida, en virtud del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero si el delito lo comete un particular desconectado de los aparatos del Estado y que no buscaba prefabricar pruebas sino obtener un lucro, como era el caso del informático bancario suizo, sí puede dársele validez. Es decir, que los delincuentes freelancers son un puntal de la Administración de Justicia. Al contrario que la seguramente apócrifa declaración del procónsul Quinto Servilio Cepión de que «Roma no paga traidores», no pocos tribunales europeos parece que sí están encantados de pagarles. Y, en definitiva, ¿cómo casa esta “doctrina” de nuestro TS con esta Directiva? El Artículo 21.3 de la Directiva dice: “Los denunciantes no incurrirán en responsabilidad respecto de la adquisición o el acceso a la información que es comunicada o revelada públicamente, siempre que dicha adquisición o acceso no constituya de por sí un delito”. Si según la “doctrina Marchena” robar documentos por lucro no es delito ¿Significa esto que quienes roben documentos de su empresa, a la luz de esta Directiva, quedarán impunes?

[5] Y se asume como realidad esperable en el considerando 97: “Las medidas adoptadas contra los denunciantes fuera del contexto laboral, a través de procedimientos, por ejemplo, por difamación, violación de derechos de autor, secretos comerciales, confidencialidad y protección de datos personales, también pueden tener un grave efecto disuasorio para las denuncias. En tales procedimientos, los denunciantes deben poder confiar en que haber denunciado una infracción o haber efectuado una revela­ción pública de conformidad con la presente Directiva sea considerado un argumento en su defensa, siempre que la información que se denuncia o se revela públicamente resultase necesaria para poner de manifiesto la infracción. En tales casos, la persona que inicie el procedimiento debe tener la carga de probar que el denun­ciante no cumple las condiciones establecidas en la presente Directiva.”. Habla de que sea considerado un “argumento en su defensa”, pero nada más que eso, un argumento.

[6] Art. 5.8: “«facilitador»: una persona física que asiste a un denunciante en el proceso de denuncia en un contexto laboral, y cuya asistencia debe ser confidencial”.

[7] Art. 5.6: “«revelación pública» o «revelar públicamente»: la puesta a disposición del público de información sobre infracciones”.