La consagración de la responsabilidad penal de la persona jurídica y de los programas de compliance en nuestro ordenamiento jurídico-penal han derivado en un creciente interés por las investigaciones internas en las organizaciones empresariales.
Su relevancia práctica es incuestionable, pues el Código Penal (CP) prevé la posibilidad de eximir o atenuar la responsabilidad penal de la persona jurídica y estas investigaciones pueden jugar un papel clave para su consecución. En primer lugar, y en relación con los programas de compliance, el art. 31 bis 5 CP establece que estos deben incluir la obligación de denunciar irregularidades y de sancionar incumplimientos del programa de prevención. Por otro lado, el art. 31 quater CP recoge las atenuantes de confesión de hechos y colaboración mediante aportación de pruebas. Para la operatividad de todo lo anterior, en muchas ocasiones es imprescindible poder esclarecer los hechos acontecidos y así contar con información veraz y exacta para poder tomar decisiones certeras. Y aquí es donde ganan importancia las investigaciones internas.
Cabe precisar que sus efectos no se limitan únicamente al ámbito penal y que, pese a haber ganado protagonismo tras las últimas reformas del CP, llevan muchos años existiendo en el marco de las relaciones laborales. Es importante efectuar esta distinción entre las investigaciones internas “tradicionales” y las que guardan una estrecha relación con la responsabilidad penal de la persona jurídica, ya que ello tiene grandes consecuencias sobre los derechos fundamentales de los investigados.
No existe una única clasificación sobre los tipos de investigaciones internas que se pueden realizar. Sin embargo, una buena aproximación podría ser distinguirlas entre preventivas, que se realizan para dar cumplimiento al requisito de supervisión periódica de los compliance programs, y reactivas, que son consecuencia de la detección de alguna irregularidad. Por su lado, las investigaciones reactivas se pueden subdividir en defensivas, encaminadas a definir la posición de la persona jurídica ante un proceso penal, y confirmatorias, dirigidas a producir efectos meramente internos y ligadas al ejercicio de la potestad disciplinaria del empresario. Es perfectamente posible que se den casos “mixtos”. Imaginemos, por ejemplo, una investigación confirmatoria de la que se deriva una sanción disciplinaria por unos hechos que, posteriormente, den lugar a la apertura de un procedimiento penal.
Al hablar de investigaciones internas en materia de responsabilidad penal corporativa, hay que partir de la idea de que están prácticamente desreguladas, así como que no existe por ahora un cuerpo de jurisprudencia que, en materia de investigaciones producidas dentro de un modelo de prevención de delitos, permita conferir seguridad jurídica sobre su posterior tratamiento judicial. Eso da lugar a un nivel de incertidumbre muy elevado que hace que los derechos fundamentales que entran en juego en el marco de estas investigaciones se puedan ver afectados con cierta facilidad, especialmente, si tenemos en cuenta la asimetría existente en la relación empresario-trabajador.
Una diferencia fundamental entre las investigaciones internas “tradicionales” y las relacionadas con el ámbito de la responsabilidad penal corporativa es el distinto tratamiento y alcance que, en materia de derechos fundamentales, otorgan la jurisdicción social y la penal. Como es sabido, la jurisdicción penal ofrece un tratamiento más garantista a los derechos fundamentales de los investigados, con motivo de las graves consecuencias que puede conllevar su infracción para la persona investigada.
En el desarrollo de las investigaciones internas dentro de un modelo de prevención de delitos, la persona jurídica adopta normalmente el papel de juez y parte y, debido a tal circunstancia, su imparcialidad e independencia pueden verse afectadas por la concurrencia de intereses que le son propios. En estas situaciones es cuando los derechos fundamentales de los investigados corren mayor riesgo. Llegados a este punto, cabe analizar las dos cuestiones más controvertidas, que surgen en relación con el derecho a no auto incriminarse y con la ilicitud en la obtención de fuentes de prueba.
Respecto al derecho a no auto incriminarse (derecho de defensa y a un proceso justo), en un principio no sería indispensable reconocérselo al investigado en una investigación encaminada únicamente a producir efectos jurídico-laborales, siempre que lo que esté en juego es una sanción disciplinaria laboral. Sin embargo, cuando la investigación se realice sobre hechos que revisten carácter presuntamente delictivo, puede vulnerarse el derecho a la no autoincriminación en el momento de realizarse la entrevista al investigado, con las consecuencias que ello vaya a tener en sede penal.
Este problema se intensifica en supuestos fronterizos como el comentado anteriormente, en el que se obtiene determinada información en una investigación realizada en el marco jurídico-laboral y, posteriormente, se abre un proceso penal en el que se usa dicha información. Casos como este son los que hacen que parte de la doctrina se muestre a favor de reconocer el derecho a no auto incriminarse en todo tipo de investigaciones internas. Sin embargo, esto podría llevar a una obstaculización generalizada de las mismas que impediría su operatividad en no pocas ocasiones. En todo caso, es muy recomendable que las personas jurídicas regulen esta cuestión en sus programas de compliance.
Por lo que se refiere a las fuentes de prueba, sucede lo mismo que con el derecho de defensa. Las garantías aplicables variarán en función de si nos encontramos ante una investigación en ejercicio de la potestad disciplinaria del empresario o ante una investigación que tiene en su horizonte un proceso penal. Eso sí, ni en un caso ni en el otro deben orillarse los derechos fundamentales de las personas investigadas.
En este ámbito de respeto a los derechos fundamentales de los investigados es de utilidad conocer el alcance y efectos de la Doctrina Barbulescu II (STEDH, de 5 de septiembre de 2017), en la que se ha apoyado recientemente la sala penal del Tribunal Supremo. En esencia, tratándose de comunicaciones electrónicas, dicha doctrina establece que la empresa podrá injerir en el derecho a la intimidad o al secreto de las comunicaciones del trabajador cuando, entre otros aspectos, este use medios de la empresa y ésta le ha informado previamente de esta posibilidad, de forma que no tenga reconocida en el ámbito de dichas comunicaciones una expectativa razonable de privacidad.
También es relevante la Doctrina Falciani (STS 116/2017, de 23 de febrero), que permite que determinadas pruebas obtenidas por particulares de forma ilícita, pero sin ánimo de ser utilizadas en un proceso penal en el momento de obtenerse, sean tenidas por lícitas dentro del proceso. Lo que hizo novedosa esta doctrina fue que dichas pruebas habrían sido consideradas ilícitas si las hubiera obtenido el Estado. En esencia, el Tribunal Supremo con esta doctrina entiende que la ilicitud de la prueba, por infracción de derechos fundamentales en su obtención, cabe predicarla cuando es el Estado quien se encuentra investigando, o bien cuando el particular obtiene la fuente de prueba para su aportación posterior a un proceso penal.
Será muy interesante ver cómo se aplicará la Doctrina Falciani a las investigaciones internas en materia de prevención de delitos. Sin embargo, la verticalidad existente en la relación empresario-trabajador, así como la finalidad o vocación inherente a toda investigación interna, invita a pensar que su aplicación generalizada será difícil, debiendo analizarse caso por caso. Por ahora, parece que el Tribunal Supremo se decanta por no hacer una regla general de dicha doctrina, sino que como decimos habrá que estar a cada asunto concreto.
Como ya se ha señalado anteriormente, las investigaciones internas presentan como nota característica su práctica desregulación. Ello lleva a que las propias organizaciones deban elaborar protocolos de investigación y que ello suponga un riesgo para los derechos fundamentales en juego.
Entre los aspectos más importantes que debe prever el protocolo encontramos su ámbito objetivo y subjetivo, causas de inicio de investigación, órgano o persona encargada de llevarla a cabo, los derechos reconocidos a los implicados o los plazos. Es muy recomendable que el protocolo establezca un deber general de colaboración a efectos de facilitar el esclarecimiento de los hechos.
Una vez definido el protocolo, cuando una empresa se plantee iniciar una investigación interna, deberá decidir si la lleva a cabo ella misma o si la externalizará. Para ello hay que tener en cuenta diferentes factores, siendo especialmente relevante valorar si concurre un conflicto de interés por parte de la persona u órgano investigador. Esto, unido a factores como la confidencialidad, la experiencia de los investigadores o la documentación de las actuaciones, pueden operar como indicios de diligencia que doten de credibilidad a la investigación.
Iniciada una investigación, los encargados de esta deben decidir qué diligencias practicarán. La más importante suele ser la entrevista al investigado, en la que hay que ir con especial cuidado con tal de no afectar al derecho de defensa, como se ha señalado con anterioridad. Otras diligencias habituales son la intervención de dispositivos, revisión de correos electrónico, etc. en la que será importante alinearse con los postulados de la Doctrina Barbulescu II.
Finalizadas las actividades de investigación se elabora un informe con el resultado de la misma, que incluye una propuesta de resolución dirigida al órgano competente para adoptar las decisiones oportunas, según tenga previamente definido la organización. En dicho informe, entre otros aspectos, se incluirán los antecedentes, la fijación de hechos investigados, las medidas cautelares adoptadas, la valoración de las pruebas, las consecuencias y las responsabilidades en las que se ha incurrido, así como las medidas correctivas.
Como conclusión, se puede afirmar que las investigaciones internas van a tener mucha más relevancia de la que han tenido hasta hoy, especialmente en el marco de los modelos de prevención de delitos y la defensa penal corporativa. Dicha relevancia va a acentuarse aún más cuando se transponga la Directiva EU 1937/2019 de protección de los alertadores o denunciantes. Sin embargo, un mayor desarrollo legislativo y jurisprudencial sería muy bien recibido en aras a dotarlas de mayor seguridad jurídica, cuestión fundamental por los importantes intereses en juego y sus efectos.
Miquel Fortuny Cendra
Abogado penalista.
Socio director de Fortuny Legal.